Berichten sturen naar elkaar via de telefoon. De meeste mensen zijn dan in de veronderstelling dat niemand kan meelezen. Drugscriminelen, die versleutelde berichten naar elkaar stuurden via speciale telefoons, dachten dit ook. Toch las de overheid op een gegeven moment met hen mee. Met als gevolg dat velen nu voor de rechter moeten verschijnen.
Op 13 februari 2024 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst in een zaak uitgesproken, waarbij bovengenoemde berichten als bewijs werden gebruikt. Het Openbaar Ministerie had bewijsmateriaal aangeleverd dat bestond uit ontsleutelde cryptocommunicatie. Dit zijn, kort gezegd, berichten die werden verstuurd tussen speciaal geprepareerde, hoog beveiligde telefoons. Zo werd bijvoorbeeld via deze zogenoemde ‘cryptotelefoons’ gecommuniceerd over drugstransport. De onderschepte gegevens zijn in veel strafzaken als bewijsmiddel gebruikt. Gekeken vanuit het oogpunt van het Openbaar Ministerie is dit een enorme winst. Verdachten die eerst ongrijpbaar waren voor de politie, konden nu opgepakt worden met sterk bewijs. Toch plaatsten strafrechtadvocaten vraagtekens bij dit nieuw verkregen bewijs, waardoor één zaak bij de Hoge Raad belandde. Voordat ik dit nader toelicht, zal ik eerst context geven over de ontsleutelde cryptocommunicatie.
De ontsleutelde cryptocommunicatie
Deze communicatie betreft berichten van telefoons van de dienstverleners EncroChat en SkyECC, waarvan de servers in Frankrijk stonden. Zowel in Frankrijk als in Nederland liepen afzonderlijke strafrechtelijke onderzoeken naar deze dienstverleners en hun gebruikers. Op een gegeven moment zijn Frankrijk en Nederland samen gaan werken. Deze samenwerking leidde uiteindelijk tot het kraken van de eerder genoemde servers. Vanaf dat moment konden de Franse autoriteiten live meelezen met de communicatie tussen de gebruikers van deze telefoons. Frankrijk heeft vervolgens de onderschepte berichten met Nederland gedeeld.
Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad
Op het moment dat het Openbaar Ministerie de onderschepte communicatie gebruikte als bewijs in strafzaken, rees bij veel Nederlandse advocaten de vraag of de onderschepte gegevens in Frankrijk rechtmatig zijn gekregen en of deze bewijsmiddelen betrouwbaar zijn. De advocaten in de strafzaken konden dit niet controleren, omdat ze geen inzage kregen in de manier waarop Nederland de gegevens heeft gekregen. Een van de redenen hiervoor is dat het middel waarmee de versleutelde berichten zijn onderschept onder het Frans staatsgeheim valt. Het Openbaar Ministerie gaf telkens het volgende argument: Nader onderzoek naar de gegevens is niet nodig, omdat er sprake is van het ‘interstatelijk vertrouwensbeginsel’. De rechtbanken Overijssel en Noord-Holland hebben aan de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld of inderdaad sprake is van het ‘interstatelijk vertrouwensbeginsel’.
Het interstatelijk vertrouwensbeginsel en het oordeel van de Hoge Raad
Het interstatelijk vertrouwensbeginsel houdt, kort gezegd, in dat de beslissingen van de buitenlandse autoriteiten die aan het in het buitenland verrichtte onderzoek ten grondslag liggen, door de rechter in de Nederlandse strafzaak moeten worden gerespecteerd. Men moet ervan uitgaan dat het onderzoek van de buitenlandse autoriteiten rechtmatig is verricht.
De Hoge Raad heeft in juni 2023 geantwoord dat het ‘interstatelijk vertrouwensbeginsel’ van toepassing is in de eerder omschreven strafzaken. De Hoge Raad bleef bij zijn standpunt in zijn uitspraak op 13 februari 2024. Dit was de eerste zaak die aan de Hoge Raad was voorgelegd, waarbij EncroChat-data als bewijs centraal stond. Uit de uitspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat het niet aan de Nederlandse rechter is om te toetsen of de wijze waarop de versleutelde communicatie is onderschept in overeenstemming is met het Franse recht.
Het EHRM
Het EHRM heeft op 26 september 2023 in de zaak Yüksel Yalçinkaya/Turkije een uitspraak gedaan over het gebruik van gegevens uit versleutelde berichtensystemen in strafzaken. Het EHRM concludeerde dat verdachten recht hebben op volledige openbaarmaking met betrekking tot de rechtmatigheid van het verzamelen van bewijs. Dit betekent dat er niet slechts een overzicht van alle communicatie van bepaalde gebruikers aan de rechtbank kan worden voorgelegd, zoals wel in Nederland gebeurde bij de EncroChat- en SkyECC-zaken. Mijns inziens is het daarom opmerkelijk dat de Hoge Raad geen reden zag om het EHRM te verzoeken uitleg en advies te geven over principiële vragen. Vragen inzake de uitlegging of toepassing van rechten en vrijheden die zijn omschreven in het EVRM of protocollen daarbij. De Hoge Raad gaf in zijn uitspraak aan dat de zaak Yüksel Yalçinkaya/Turkije verschilt met de Nederlandse zaak in cassatie. Het ging namelijk in de zaak van het EHRM niet om de verkrijging van bewijs onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten, zoals in de Nederlandse zaak wel het geval was.
Concluderend
Het oordeel van de Hoge Raad is naar mijn mening nadelig voor verdachten in zaken waarin onder andere als bewijs de berichten van telefoons van EncroChat worden gebruikt. De Hoge Raad heeft namelijk met zijn arrest een lijn uitgestippeld die de rechtbanken in hun uitspraak vanaf nu zullen moeten volgen. Ik vraag mezelf wel af of de zienswijze van de Hoge Raad in stand blijft, wanneer een Nederlandse strafzaak, waarbij het eerder genoemde bewijs centraal staat, door het EHRM beoordeeld wordt. Dit zal in de toekomst blijken.
Bronnen:
ECLI:NL:HR:2024:192
EHRM 26 september 2023, ECLI:CE:ECHR:2023:0926JUD001566920 (Yüksel Yalçınkaya/Turkije)