Op 26 november 2021 velde de Hoge Raad een oordeel dat de vastgoedsector op zijn grondvesten deed schudden. Volgens de uitspraak zijn overheidslichamen verplicht om mededingingsruimte te bieden bij de verkoop van onroerende zaken, indien er meerdere potentiële gegadigden zijn of te verwachten zijn. Oftewel, onderhandse deals en achterkamertjespolitiek zijn niet meer toegestaan. De rechtsgrondslag van deze verplichting is het gelijkheidsbeginsel, gecodificeerd in artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Overheidslichamen dienen zich te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ook wanneer zij handelen in privaatrechtelijke zin.
In dit artikel bespreek ik eerst het Didam-arrest, de rechtsgrondslag en de ratio daar achter. Ik bespreek dan wat jurisprudentie die sinds het arrest zijn gewezen. Vervolgens komt het toetsingskader van artikel 3:40 BW aan bod en een stukje over de redelijkheid en billijkheid. Ik sluit af met een conclusie.
Het Didam-arrest
Het spraakmakende Didam-arrest, dat begon als een kort geding-procedure, belandde uiteindelijk bij de Hoge Raad. In deze zaak vorderden eisers een verbod tot uitvoering van de koopovereenkomst. De gemeente Montferland had namelijk de verkoop van een onroerende zaak onderhands gegund aan een andere partij zonder mededingingsruimte te bieden. De Hoge Raad oordeelde in het voordeel van de eisers, waarbij de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte centraal stond. Deze uitspraak zorgde voor een golf van discussie. De vraag rees namelijk wat dit arrest voor een gevolg heeft op alle andere overeenkomsten die overheidslichamen hebben gesloten in strijd met deze norm. Een simpel voorbeeld: stel partij A heeft onderhands een stuk grond verkocht aan partij B. Deze laatste partij heeft een geldlening (hypotheek) ten behoeve van de koopovereenkomst afgesloten met partij C. In het geval dat het rechtsgevolg nietigheid is, gaat het eigendom van het stuk grond weer naar partij A en heeft partij C daar een vordering op tot terugbetaling van de geldsom die partij B heeft geleend. Het verdient opmerking dat ik voor dit voorbeeld (mogelijke) derdenbescherming niet behandel. Enfin, het wordt ingewikkeld.
Rechtsgrondslag en Ratio van de Didam-norm
De Didam-norm vond zijn oorsprong in een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarbij staatsraad Advocaat-generaal Widdershoven de rechtsgrondslag aan het formele gelijkheidsbeginsel toeschreef. Dit beginsel verplicht overheden gelijke kansen te bieden aan potentiële gegadigden bij de verkoop van schaarse goederen. Hoewel Widdershoven geen expliciete ratio gaf voor de verplichting tot mededinging, suggereren Jansen, van Ommeren en van Boom dat deze verplichting mogelijk dient ter voorkoming van favoritisme en willekeur, met als positieve ratio het maximaliseren van de waarde van schaarse rechten voor de samenleving.
Jurisprudentie post-Didam
Sinds het Didam-arrest is de jurisprudentie verdeeld over wat de rechtsgevolgen zijn bij gelijksoortige gevallen. Rechters variëren in hun standpunt, waarbij alle smaken van artikel 3:40 BW aan bod komen: (i) nietigheid, (ii) vernietigbaarheid en (iii) in beginsel geldig en onaantastbaar. Het Hof oordeelde, in de bodemzaak van het Didam-arrest, dat vernietigbaarheid het rechtsgevolg is. Vernietigbaarheid wordt gekozen, omdat het in lijn is met het systeem van het aanbestedingsrecht. Tegen het oordeel van het Hof is cassatie ingesteld, de Hoge Raad zal dus moeten overwegen welk rechtsgevolg schending van de mededingingsplicht oplevert.
Toetsingskader artikel 3:40 BW in samenhang met artikel 3:14 BW
Artikel 3:40 BW onderscheidt gevallen waarbij het sluiten van de overeenkomst de wet schendt van overeenkomsten waarbij de inhoud of strekking in strijd is met de wet. De sanctie op gevallen waarbij de inhoud of strekking in strijd is met de wet is nietigheid, ingevolge lid 1. Wanneer het sluiten van de overeenkomst strijd oplevert met de wet, zijn de sancties nietigheid dan wel vernietigbaarheid mogelijk. In het geval van Didam ligt de focus op het schenden van een dwingende wetsbepaling door het sluiten van een overeenkomst. Overigens verdient het opmerking dat, ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW, vernietigbaarheid alleen aan de orde is, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één partij uit de meerzijdige rechtshandeling. Het lijkt mij een open deur dat het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen, juist strekt tot het beschermen van partijen buiten de overeenkomst. Verder is er nog een addertje onder het gras. Om tot een rechtsgevolg te komen dat de overeenkomst aantast ingevolge het tweede lid, moet artikel 3:14 BW de strekking hebben om geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Hier zijn geen aanknopingspunten voor te vinden in de parlementaire geschiedenis.
Redelijkheid en Billijkheid
De (vergaande) gevolgen van nietigheid lijken in strijd te zijn met de ratio van de Didam-norm. In plaats van directe nietigheid zou een herstelactie een praktische oplossing kunnen zijn, waarbij het overheidslichaam alsnog mededingingsruimte moet bieden. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid zou pleiten tegen het afdwingen van levering door de koper, met name als deze bewust was van de schending. Je kunt verwachten dat partijen in ieder geval bewust moeten zijn van de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte wanneer overeenkomsten zijn gesloten na het Didam-arrest. Ik vraag mij in die zin wel af of overeenkomsten die zijn gesloten vóór Didam wel hetzelfde beoordeeld kunnen worden.
Conclusie
De Hoge Raad staat voor de uitdaging om duidelijkheid te verschaffen over de rechtsgevolgen van overeenkomsten die de Didam-norm schenden. De ratio achter deze verplichting kan als leidraad dienen bij de toepassing van de rechtsnorm. Het lijkt redelijk om, in lijn met juristen zoals Bartels, overeenkomsten in beginsel geldig te verklaren. Nietigheid zou slechts in uitzonderlijke gevallen, met zwaarwegende omstandigheden, moeten worden overwogen. Wellicht is het praktischer om te kijken naar herstelmogelijkheden, waardoor de vastgoedsector niet onnodig wordt ontwricht.
Bronnenlijst:
- S.E. Bartels, ‘Zijn Didam-strijdige overeenkomsten nietig?’, WPNR 7392, p. 859–867.
- C. Jansen, F. van Ommeren en W. van Boom, ‘De verplichting tot het bieden van mededingingsruimte bij privaatrechtelijk overheidshandelen’, NJB 2022/746.
- M.W. Scheltema & M. Scheltema, ‘Gemeenschappelijk recht. Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht (Handboeken staats- en bestuursrecht)’, Deventer: Kluwer 2013.
- C.H. Sieburgh, ‘Asser 6-III Algemeen overeenkomstenrecht’, Deventer: Kluwer 2022
- Hof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796
- HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, r.o. 3.1.3 – 3.1.6. m.nt. C.E.C. Jansen (Didam)
- ABRvS 02 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 (Speelautomatenhal Vlaardingen)