De ernstig verwijt-maatstaf, een verhoogde drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid

Sinds 2006 hanteert de Hoge Raad de ernstig verwijt-maatstaf voor gevallen van externe bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurders kunnen jegens derden aansprakelijk worden gesteld op grond van de onrechtmatige daad. Zij zijn (pas) persoonlijk aansprakelijk wanneer hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De afgelopen jaren hebben meerdere schrijvers kritiek geuit op deze maatstaf. 

In dit stuk zal ik mij uitlaten over de wenselijkheid van het behoud van de ernstig verwijt-maatstaf bij externe bestuurdersaansprakelijkheid. Eerst zal ik het oude recht bespreken, vervolgens de invoering van de maatstaf. Aansluitend zal ik wat kritiekpunten op de maatstaf bespreken. Ik sluit af met een advies.

Externe bestuurdersaansprakelijkheid vóór 2006

De Hoge Raad heeft in de loop der jaren verschillende verschijningsvormen van onrechtmatig handelen door een bestuurder aanvaard, waarvan twee het meest bekend zijn. Westenbroek noemt deze verschijningsvormen de zogenoemde ‘nakomingsfrustratie’ en schending van de ‘Beklamel-norm’.

De Hoge Raad overwoog in het arrest Dullemen/Sala dat de weigering van een natuurlijk persoon als orgaan van een vennootschap om een verbintenis van die vennootschap na te komen, onder omstandigheden als een onrechtmatige daad van die natuurlijk persoon jegens een derde kan worden aangemerkt. Westenbroek merkt op dat na dit arrest vergelijkbare normen in de jurisprudentie zijn ontwikkeld als gevolg waarvan een bestuurder aansprakelijk is. Zoals indien de bestuurder de nakoming van de verplichtingen van de vennootschap frustreert, dan wel indien hij feitelijke betalingsonmacht creëert. Hij vat deze normen samen als de ‘nakomingsfrustratie-norm’. In feite gaat het hierbij om het inkleuren van de zorgvuldigheidsnorm die persoonlijk rust op een bestuurder. De Hoge Raad kleurt de zorgvuldigheidsnorm nader in met het Beklamel-arrest in 1989. Wanneer een bestuurder van een vennootschap een overeenkomst aangaat met een derde waarvan hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap die overeenkomst niet kan nakomen of geen verhaal zal bieden, dan kan hij op grond van onrechtmatige daad persoonlijk door een derde aansprakelijk gesteld worden voor zijn handelen. Deze norm noem ik, net als Westenbroek, de ‘Beklamel-norm’. 

Huidig regime

De ernstig verwijt-maatstaf werd in 2006 door de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/Roelofsen geïntroduceerd. In deze zaak werd aan de bestuurder van een fiscale eenheid verweten dat hij onrechtmatig heeft gehandeld, doordat hij onbehoorlijk en in strijd met de ter zake bestaande wettelijke verplichtingen had gehandeld door de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig aangiften omzetbelasting te laten doen waardoor de wederpartij is benadeeld.  

De Hoge Raad overwoog dat naast aansprakelijkheid van de vennootschap, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, ook grond kan zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder. Dit kan in gevallen wanneer de bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen moet tegen de bestuurder jegens de schuldeiser een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt, gelet op zijn verplichting als bedoeld in art. 2:9 BW, 

Wezeman merkt, mijns inziens terecht, op dat de Hoge Raad de ernstig verwijt-maatstaf verfijnd toepast. Aanvaard mag worden dat aan de maatstaf wordt voldaan bij schending van de Beklamel-norm. Echter, bij gevallen van nakomingsfrustratie zal wel een voldoende ernstig verwijt moeten vaststaan. Hij stelt zich ook de vraag waarom ook voor de onrechtmatige daadsaansprakelijkheid van bestuurders jegens derden dezelfde eis moet worden gesteld als interne aansprakelijkheid in de zin van art. 2:9 BW. Hier geldt namelijk dat een bestuurder slechts zijn taak onbehoorlijk uitvoert wanneer hem een ernstig verwijt treft. Duidelijke invulling van wanneer aan een ernstig verwijt wordt voldaan of hoe dit samenloopt met de systematiek van de onrechtmatige daad blijft onbeantwoord. Wezeman suggereert dat de Hoge Raad met de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel recht wil doen aan de zwaarte van de bestuurstaak en bestuurders de nodige manoeuvreerruimte – met recht op het maken van enige fouten – gunt.

De Hoge Raad geeft twee redenen ter rechtvaardiging van de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel weer in het arrest Tulip Air. Ten opzichte van de wederpartij is primair sprake van handelingen van de vennootschap en er is een maatschappelijk belang om te voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Deze argumenten omvat ik als het argument dat bestuurders slechts secundaire aansprakelijk zijn en het bange bestuurders-argument. In de literatuur wordt vaak naar deze argumenten verwezen ter rechtvaardiging van de ernstig verwijt-maatstaf. 

Kritiek op de maatstaf

Bleeker noemt de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel onduidelijk, onnodig en ongefundeerd. In zijn reactie op Hammerstein bepleit hij dat de ernstig verwijt-maatstaf niet nodig is om de positie van bestuurder bij persoonlijke aansprakelijkheid te waarborgen. Aangezien twee argumenten steeds terugkomen die pleiten voor de verhoogde drempel, zal ik de kritiek op deze argumenten achtereenvolgens behandelen. 

Allereerst, het argument dat bestuurders slechts secundaire aansprakelijk zijn en dat dit de ernstig verwijt-maatstaf rechtvaardigt. De vennootschap is primair aansprakelijk jegens derden. Advocaat-generaal Timmerman meent in zijn conclusie van het Spaanse Villa-arrest dat externe bestuurdersaansprakelijkheid in verband met niet-nakoming door de vennootschap een variant is van secundaire aansprakelijkheid. Een vergelijking wordt daarbij gemaakt met de relatie tussen werknemer en werkgever. 

Volgens Westenbroek wordt dit argument, ten aanzien van de verhouding tussen bestuurder en derde, op verschillende gronden weerlegd. Ten eerste het feit dat, op grond van art. 6:170-172 BW, de werknemer naast de werkgever hoofdelijk aansprakelijk blijft voor zijn handelen. Daarnaast wordt de werknemer op grond van art. 7:661 BW wél beschermd voor aansprakelijkheid jegens de werkgever. De werknemer is ondergeschikt, volgt instructies op en zit in een kwetsbare positie. Echter, dit kan niet als rechtvaardiging gelden voor bestuurders jegens derden. Mijns inziens is het niet zo dat bestuurders zich in een vergelijkbare kwetsbare positie bevinden. Op grond van de vereiste onrechtmatige daad ex 6:162 BW kan de bestuurder alleen aansprakelijk worden gesteld jegens derden indien hij persoonlijk een tot hem gerichte norm heeft geschonden. Oftewel, bestuurders zijn niet aansprakelijk voor schade veroorzaakt door de rechtspersoon, maar slechts voor hun eigen handelen. Van secundaire aansprakelijkheid is dan ook geen sprake. Dit brengt met zich mee dat de verhoogde drempel voor externe bestuurdersaansprakelijkheid wegens dit argument onbegrijpelijk is.

Het bange bestuurders-argument is uitvoerig besproken door Bleeker. Hij heeft hierbij de aannames achter dit argument onderzocht, waarbij hij gebruik heeft gemaakt van empirisch-juridisch onderzoek. Uit het onderzoek van Pham blijkt immers dat de angst die bestuurders ervaren voor persoonlijke aansprakelijkheid losgezongen is van het daadwerkelijke aansprakelijkheidsrisico. Op basis van het rechtspraakonderzoek met jurisprudentie uit de periode 2003-2013, concludeert Pham dat de risiconemende of ondeskundige bestuurders, bij afwezigheid van andere belastende omstandigheden, geen persoonlijke aansprakelijkheid te vrezen hebben. In het overgrote deel van de rechtspraak die is onderzocht was de ernstig verwijt-doctrine van toepassing. Dit heeft geen angstremmende invloed gehad op bestuurders. In dit kader onderschrijft Hammerstein, groot voorvechter van de ernstig verwijt-maatstaf, dat het bange bestuurders-argument geen rechtvaardiging is voor de verhoogde drempel.

Advies

Wat betreft Beklamel-gevallen voegt de maatstaf niks nieuws toe aan de horizon, aangezien aanvaard wordt dat een bestuurder in dergelijke gevallen aansprakelijk is. In gevallen van nakomingsfrustratie moet wel aanvullend sprake zijn van een persoonlijk ernstig verwijt. Het is niet duidelijk wanneer wordt voldaan aan een ernstig verwijt en hoe dit samenloopt met de onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. Geconcludeerd kan worden dat de ernstig verwijt-maatstaf afdoet aan de rechtszekerheid. De argumenten die de Hoge Raad geeft ter onderbouwing van de ernstig verwijt-maatstaf zijn in de literatuur mijns inziens toereikend weersproken. De verhoogde aansprakelijkheidsdrempel blijkt niet voor minder bange bestuurders te zorgen en van secundaire aansprakelijkheid lijkt geen sprake te zijn. Mijns inziens is het niet wenselijk is om de ernstig verwijt-maatstaf te behouden bij externe bestuurdersaansprakelijkheid. Het is niet anderszins gebleken dan dat de normstelling van de onrechtmatige daad recht doet aan de zwaarte van de bestuurstaak en dat het bestuurders het recht gunt op het maken van enige fouten. 

Bronnen:

• W.A. Westenbroek, Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie, diss. Rotterdam (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 108), Deventer: Wolters Kluwer 2017.

• T. Bleeker, De angst voor bange bestuurders ontrafeld, NJB 2020/34.

• F. Hammerstein, Een persoonlijk ernstig verwijt, Ondernemingsrecht 2021/62.

• W.A. Westenbroek, Reactie I op Hammerstein, Ondernemingsrecht 2021/62, Ondernemingsrecht 2021/112.

• T. Bleeker, Reactie II op Hammerstein, Ondernemingsrecht 2021/62, Ondernemingsrecht 2021/114.

• HR 05-09-2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, JOR 2014/296, m.nt. M.J. Kroeze (Tulip Air).

• HR 08-12-2006, ECLI:NL:PHR:2006:AZ0758, m.nt. J.B. Wezeman (Ontvanger/Roelofsen).